(자) 민법 368조에 의한 공동저당에서 차순위저당권자에 의한 경매신청
① 차순위 저당권자가 경매신청을 하려면 공동저당권자가 그 채권을
완제받은 경우라야 하므로 그 사실을 소명하여야 한다.
등기 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우이므로, 담보권이전의 부기등기
없이도 경매를 신청할 수 있다. 따라서 대위변제사실을 증명하는 공정증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기부등본과 배당표등본을 첨부하여 경매신청을
할 수 있지만, 실무상으로는 담보권이전의 부기등기를 거쳐 경매를 신청하는 것이 관례로 되어 있다.
② 차순위 저당권자의 대위권 발생의 요건으로서 공동저당권의 목적부동산이 전부 채무자의 소유에
속할 것을 요하는가, 그렇지 않으면 매각부동산의 일부가 물상보증인 또는 제3취득자의 소유에 속하는 경우에도 위 대위권이 발생하는가에 관하여
견해의 대립이 있다. 공동저당물이 전부 채무자의 소유인 경우에는 민법 368조 2항 후문이 적용되어 그 경매한 부동산의 후순위 근저당권자가 다른
공동저당부동산(이 사건 부동산)의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도 내에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 데에는
의문이 없다. 그러나 물상보증인 또는 제3취득자 소유의 부동산이 경매된 때에는 물상보증인이나 제3취득자는 민법 481조, 482조의 변제자
대위의 규정에 의하여 채무자 소유의 부동산에 설정된 공동저당권에 대위하게 되는바, 여기서 민법 481조, 482조의 규정에 의한 변제자대위의
규정과 민법 368조 2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위가 충돌하게 되고 이를 어떻게 조정할 것인가 하는 문제가 생긴다. 판례는 공동저당의
목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 매각대금의 교부에 의하여 1번
공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 368조 2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여
물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 하여 부정적으로 판시하였다(대판 1994.5.10. 93다25417, 대결
1995.6.13. 95마500). 즉 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여
순위를 달리하는 여러 개의 저당권이 설정되어 있는 경우에 변제자대위가 우선한다는 견해를
취하였다.
③ 임금채권자들이 우선변제를 받은 경우에는 공동저당에 관한 민법 368조 2항 후문이
유추적용된다(대판 1998.12.22. 97다9352).
④ 근로자의 임금채권 우선변제권이 선박경매절차에서 행사된 경우, 선박에 대한 저당권자가 민법
386조를 유추적용하여 나중에 매각되는 사용자의 부동산경매절차에서 근로자들의 임금채권 우선변제권을 대위행사할 수는 없다(대판 2002.10.8.
2002다34901, 대판 2002.7.12. 2001다53264).
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